조선시대의 형벌제도
1. 개괄
고려말기에 이르러 귀족관료와 사원에 의한 토지의 겸병, 압량위천(壓良爲賤) 그리고 통치질서의 문란 등으로 사회적 갈등이 점차 격화되었다. 한 국가의 지배층이 국민의 지지를 받지 못하고 사회변동을 적극적으로 수용하여 새로운 체제로 변화 발전시키지 못하는 경우 새로이 성장하는 개혁계층에 의해 사회의 주도적 역할이 교체되는 것은 역사의 전개과정에서 흔히 목도할 수 있는 경험이다. 공민왕대의 과거제를 통하여 정계에 대거 진출한 신진유사들이 구귀족에 대항할 만한 개혁세력으로 성장하고 있을 때 원의 축출과 왜구 홍건적의 소탕에 무공을 떨친 이성계는 고려사회가 않고 있는 시련과 모순을 통찰하고 이를 극복하기 위한 정치 사회개혁을 표방하였다. 이것은 소위 사대부라고 하는 신진유신세력이 추구하는 노선과 일치하였기 때문에 두 세력은 협력관계를 맺게 되고, 결국 그들에 의해 고려왕조는 몰락하고 유교이념에 입각한 조선왕조가 성립하였다.
조선의 국가체제 이면에는 신유학인 성리학이 지도이념으로 등장하여 통치철학의 이론적 기초가 되었다. 유교사상은 성리학과 명분주의, 신분주의와 복고 상고성을 나타내는 경향이 있으나 그 바탕은 인본주의에 있었다. 유교는 현실적 기반에서 출발하였던 것인 만큼 이러한 유교의 현실성은 그 교의를 사회윤리 및 법치사상으로 발전시키는 계기를 만들었다. 유교는 그 중심개념을 인이란 윤리철학에 두고 있으며 그 궁극적인 목표를 순종체계에 따른 질서에 의하여 조화 안정된 사회에 두고 있다.
이러한 조선사회의 성격은 형벌제도에도 많은 영향을 끼쳐 외견상으로는 고려의 제도를 답습하면서도 그와는 다른 독특한 제도로 발전시켰다. 형벌사라는 특수사적 입장과 관련하여 조선시대의 성격을 말할 때 바로 이러한 유교적 윤리에 바탕을 둔 법제의 특성이 중요한 의미를 갖는다. 첫째, 유교적 관인지배체제의 확립의 의미가 있다. 그것은 유교적 정치이념을 표방하는 사대부들의 여론을 수렴하면서 왕권을 확립시키는 정치체제와 구조적으로 분화되고 기능적으로 자율성이 보장되는 법치질서를 의미하는 것이다. 둘째, 삼국과 고려사회 전반을 지배해 온 불교를 대신하여 유교라는 새로운 이념을 구현하기 위한 정책을 위주로 하여 이를 법률, 도덕 등 사회규범으로서 적극적으로 실천하자는 것이다. 셋째, 유교적 봉건주의에 입각한 신분적 사회질서를 중시하여 모든 형사법령에서 차별규제를 실시하였다는 점이다.
조선은 초기부터 건국을 주도한 사대부들에 의해 그들이 목표로 하는 관인지배체제를 실현하기 위한 법제의 정비에 착수하였다. 태조가 즉위 초에 하교하여 "의장법제(儀章法制)는 오로지 전조의 고사에 의한다"(태조실록 1권 태조원년 7월丁未條(1392년 7월 17일)고 포고하여 고려의 법제를 준수할 뜻을 표명한 것은 왕조교체에 따른 일시적인 조치였다. 실제 고려에 있어서는 예 형 등의 율령을 편집했던 일은 있었으나 완전한 법전의 편찬과 반포 시행은 없었던 것이다. 여말에 정령(政令)의 문란함을 본 정몽주가 공양왕 4년에 원의 至正條格과 明律을 참작하여 新定律을 제정하려고 하였으나 바로 그 해에 이성계가 즉위하게 되었던 것이다. 태조 3년 정도전이 조선경국전을 撰進하였으나 그 것은 私撰에 불과하여 국법으로 채택되지는 않았다.
그러나 태조 6년 조선경국전이 모체가 되어 경제육전을 반포하였고 태종 세종때는 경제육전의 미비점을 보완, 원육전과 속육전 등을 반포하였다. 이로써 법전의 체제를 일단 갖추었으나 세조대에 이르러 국초의 거듭된 법전편찬의 경험을 바탕으로 경국대전의 편찬에 착수하여 성종대에 완성함으로써 이른바 朝宗之法으로 조선 500년의 기본적인 통치규범의 구실을 하게 되었다. 조선의 형벌제도는 이와 같은 법제에 의해 체계화되고 정비되었다.
2. 형벌제도
조선시대의 형벌은 고려와 마찬가지로 태형, 장형, 도형, 유형, 사형의 5형을 기본으로 하였으나, 도형, 유형과 같은 자유형이 확대되고 刑具의 규격과 사용방법, 절차 등이 성문규정에 의하여 전국적인 통일을 기하였으며, 형률의 적용에 있어서 관리에 의한 자의를 방지하고 남형을 금지하기 위한 감독체제를 강화하였다. 즉, 행정과 사법이 엄격히 분리되지는 않았지만 인신을 구속할 수 있는 기관을 직수아문이라고 하여 경국대전 등에 명시하였고, 지방의 군, 현의 수령은 장형이하, 관찰사는 유형이하의 사건만을 처리하게 하고, 사형은 三覆制를 시행하여 국왕의 재결에 의해서만 집행할 수 있게 하였다. 형벌권의 남용에 대하여 엄중한 형사적 처벌을 가하고 각 지방에는 訓道 檢律이라는 율사를 중앙에서 파견하여 관찰사의 사법업무를 보좌케 하였다. 모든 형사법전에는 휼수(恤囚)의 규정을 두어 죄수의 인권보장을 위한 법적 제도를 마련하였으며, 역대 임금들은 仁政의 상징으로서 휼형을 중시하였다.
그러나 조선후기 당쟁과 공리공론등 유교적 폐해에 젖어들면서 행형에 대한 법치질서도 문란해져 남형의 사례가 빈번하였던 것으로 전해진다. 숙종, 영조, 정조임금 때에는 형정의 문란을 시정하라는 교서가 여러차례 반포되고 어느 정도 성과를 거두기도 하였지만 그 후 조선말기의 세도정치로 인한 정치의 부패, 특히 천주교 탄압으로 인하여 행형은 일반에게 더욱 가혹한 인상을 갖게 하고, 이는 조선의 행형제도 전부를 왜곡시키는 근거가 되기도 하였다.
1) 태형(苔刑)
우리나라에서 태형이 보편적으로 시행된 것은 고려시대부터인데 조선에서도 이 제도를 답습하였다. 태평은 가장 가벼운 형벌이고 10대에서 50대까지 5등급이 있다. 大頭徑은 2분 7리, 小頭徑은 1분 7리로 길이 3척 5촌되는 회초리를 만들되, 옹이와 나무눈은 깎아버리고 관제의 검사기를 사용하여 법대로 규격검사를 하여야 하며, 힘줄이나 아교 따위 같은 것은 덧붙이지 못하고 태형을 집행할 때에는 "매의 가는 편 끝으로 볼기를 친다"고 하였다(대명률직해 오형명의 옥구지도). 태형의 집행은 죄수를 형대에 묶은 다음 하의를 내리고 둔부를 노출시켜 대수를 세어가면서 집행하는데 부녀자의 경우에는 옷을 벗기지 않으나 간음한 여자에 대해서는 옷을 벗기고 집행하였다. 나이가 70세이상이거나 15세이하인 자와 폐질에 걸린 자는 태형을 집행하지 않고 대신 속전을 받았으며, 임신한 여자도 70세이상인 자에 준하여 처리하였다. 태형은 조선말 장형이 폐지된 뒤에도 오랫동안 존속되다가 1920년에 가서야 완전히 폐지되었다.
2) 장형(杖刑)
장형은 태형보다 중한 벌로서 60대에서 100대까지 5등급이 있고 장의 법정 규격은 대두경 3분 2리, 소두경 2분 2리로 길이 3척 5촌되는 큰 회초리로 만든다.
형률상에 있어서 장형은 별도로 집행하는 경우도 있지만 도 유형에 대하여 이를 병과하는 것이 보통이었다. 행형에 있어서 남형의 폐가 가장 많았던 것이 장형이었는데 그것은 집행관의 자의가 개재하기 쉬운 때문이었다. 따라서 이를 방지하기 위하여 장의 규격과 집행방법을 엄격히 지킬 것을 법제화하였다. 장형의 집행방법은 태형과 대체로 같고 매의 규격만 달리할 뿐이다. 갑오경장 이듬해인 1895년 행형제도를 개혁하면서 장형은 폐지되었다.
3) 도형(徒刑)
도형은 오늘날의 징역형에 해당하는 것으로 도형 기간동안 관아에 구금하여 두고 일정한 노역에 종사시키는 자유형의 일종이다. 우리나라에서 도형이 처음 시행된 것은 고려시대로 당률의 영향을 받아 고려형법에 도입되었다. 조선에서는 경국대전 형전을 비롯한 대명률직해, 속대전 등 모든 형사법에 도형에 관한 규정을 두어 이를 더욱 구체화시켰다. 그리고 도형대신 군역에 복무시키는 충군이라는 제도가 있었는데 이는 주로 군인이나 군관계의 범죄에 대하여 적용하였다.
도형의 기간은 최단기 1년에서 최장기 3년까지인데 도형에는 반드시 장형이 부과되었다. 그리고 도형수를 관리하는 관리의 위법에 대한 처벌규정도 있다. 만약 도형수로서 아직 복무연한인 만료되지 않은 자를 감독관이나 간수인이 고의로 방임하여 도주하게 한 자와 삯을 주고 사람을 사서 대신 복역하는 것을 용인하여 준 자는 죄수가 마땅히 복역하여야 할 기간과 같은 일수를 계산하여 도형에 충정하며 죄를 지은 장본인도 처벌한다. 또 이때에 재물을 받은 자는 장물을 계산하여 왕법수장(오늘날 수뢰죄)의 예로써 논죄하고 도주 또는 대체복역시킨 죄인도 논죄함은 물론, 모면하였던 노역도 보충토록 한다고 하였다.
도형에 처하게 되면 노역에 종사하게 되는데, 대명률직해에는 소금을 굽거나 쇠를 불리게 하는 작업을 부과시키며 염장에 보내진 자는 매일 소금 3근을 굽고, 야철장에 보내진 자는 매일 철 3근을 불려서 그 몫을 싸서 각각 상납한다고 규정하고 있으나, 실제 염장이나 철장이 없는 관아에서는 제지, 제와 또는 관청의 잡역, 역체 등의 노역을 부과시켰다.
도형수의 귀휴, 병가제도도 있었다. 刑典事目에는 정배죄인이 親喪을 당하였을 때 역모에 관계된 죄인이 아니면 말미를 주어 다녀올 수 있게 하였고, 대명률직해에는 도형수가 복역 중 병이 났을 때 도형수에게 병가를 주었다가 병이 완쾌되면 병가의 일수를 계산하여 다시 병가중 쉬었던 노역을 보충하게 하였다.
4) 유형(流刑)
유형은 중죄를 범한 자에 대하여 먼 지방으로 귀양보내어 죽을 때까지 고향으로 돌아오지 못하게 하는 형벌이다. 유는 황무지와 해변의 고을에 보내어 배치시키는 것이며, 도형과 같이 노역을 과하지는 않았다. 유형제도는 극형으로서의 사형에 대한 감형 또는 완화조치의 의미를 지니고 있었다(지철호, 1985 : 123). 유형은 도형과 함께 자유형에 속하여 조선시대 전반에 걸쳐 널리 행하여지던 형벌로서 도형과는 달리 기간이 정하여 지지 않았다. 그러므로 임금의 사령, 또는 소결 등의 왕명에 의해서만 특별히 석방될 수 있었다. 특히 조선시대 정치의 주도권을 둘러싸고 전개된 당쟁은 많은 정치범을 낳게 하였는데 사형을 면한 대부분의 정치범들은 유형으로 처벌되었다.
유형은 장형이 병과되는 것이 보통이었으며 유배죄인에 대한 계호 및 처우 등의 책임은 그 지방의 수령에게 있었다. 유형수 중 정치범에게는 식량 등 생활필수품을 관에서 공급해 주었다. 유형지에 처와 첩은 따라 가도록 하며 부모와 조부모, 그리고 자와 손은 본인이 따라 가기를 원할 때는 허락하였다. 그리고 조선말기에는 유 도형을 징역형으로 바꾸면서 유형은 국사범에 한하여 적용할 수 있도록 하고 유배지는 도서지역으로 한정하였다.
이외에도 유형의 일종으로서 부처 안치 천도 등이 있는데 부처나 안치는 활동범위를 일정한 구역으로 제한하는 유형 중에서도 중형에 해당하며 천도는 범죄인을 그 가족과 함께 국경지대로 이주시키는 형이다. 천도는 일단 이주 후에는 일반 양민과 동등한 생활을 유지할 수 있었으나 주거지를 임의로 벗어나면 도주의 율로 다스렸다. 이는 조선초기부터 있었던 북경개척과 함께 평안도와 함길도의 이민정책의 일환으로 시행되었다.
5) 사형(死刑)
사형은 형벌 중에서 극형에 해당하는 것으로 조선시대에는 대명률의 규정에 의하여 교형(絞刑)과 참형(斬刑)의 2종으로 정하였다. 교형은 신체를 온전한 상태로 두고 목을 졸라 죽이는 것이며, 참형은 보통 신체에서 머리를 잘라 죽이는 것이다. 그렇지만 죄질에 따라 사형의 방법을 달리하여 능지처사하는 경우도 있었다. 사형을 집행한 다음 위협의 효과를 거두기 위해 죄수의 머리나 시체를 매달아 공중에게 전시하는 것을 효수 기수라고 하였다.
사형에는 대시집행과 불대시집행이 있는데, 대시집행이라함은 사형이 확정된 후에도 일정기간 대기하였다가 추분 이후부터 입춘 이전에 날짜를 정하여 사형을 집행하는 것으로 일반사형수에게 적용하였다. 이에 반하여 불대시집행은 사형이 확정되면 때를 기다리지 아니하고 즉시 사형을 집행하는 것으로 보통 10악(모반, 모대역, 모반, 부도, 대불경, 불효, 불목, 불의, 내란)의 범죄에 적용되었다.
사형은 삼복제에 의하여 3차례의 재판을 거쳐 신중을 기하도록 하였고, 사형의 확정은 반드시 임금의 재결을 받아야만 하였다. 그리고 특별히 사형을 집행하지 못하는 금형일을 법으로 제정하였는데, 이는 천지의 이법을 중시하는 음양의 사상에 의한 것으로 시절과 형옥에 관한 정령을 부합시키려는 것이었다.
사형의 집행방법에 대하여는 교 참 능지처사라고만 되어 있을 뿐 더 자세한 규정이 정하여져지지 않았다. 따라서 밧줄로 목을 매어 달아 죽이는 교형과 목을 잘라 죽이는 참형의 경우에는 방법이 간단하였지만, 능지처사의 경우에는 대역사건의 국사범이나, 특히 일반에게 경계할 필요가 있는 반도덕적 범죄인에게 행하여졌기 때문에 민중에 대한 위협의 목적으로 오살(五殺), 육시(戮屍), 거열(車裂) 등 여러가지 잔인한 방법으로 집행되었다.
오살과 육시는 죄인의 머리를 벤 다음 팔, 다리, 몸둥이를 자르는 극형으로서 사람들은 형명만 들어도 몸서리를 칠 만큼 끔찍한 형벌이어서 오늘날까지도 저주를 뜻하는 말로서 전해오고 있다. 거열은 죄인의 팔과 다리를 4방향으로 우마에 묶어 동시에 우마를 몰음으로써 죽게 하는 형벌이다. 이러한 사형방식은 1894년 칙령 제30호에 의하여 참형과 능지처사를 폐지함으로써 일반인의 사형은 교, 군인의 사형은 총살로 정하였으나, 1900년 형률명예에서 참형을 부활시켰다가 그 후 1905년 형법대전을 제정하면서 참형을 다시 폐지하였다.
그 외에도 사사(賜死), 부관참시(剖棺斬屍)가 있었다. 사사는 왕명으로 독약을 마시게 하여 죽게 하는 것으로 왕족이나 현직자로서 역모에 관련되었을 때 주로 행하여졌다. 부관참시는 이미 죽은 자의 무덤을 파헤쳐 시체를 꺼내 참형 또는 능지처사를 행하는 것이다. 연산군 시대 무오사화, 갑자사화에 연루된 자 등에 대하여 부관참시형이 시행되었다.
사형을 집행한 다음 죄수의 머리를 매달아 일반 민중에게 보이거나 시체를 길거리에 내버려 사람들로 하여금 참혹한 죽음을 볼 수 있도록 하여 일반예방의 효과를 거두고자 하기도 했는데, 이를 효수(梟首) 혹은 기시(棄市)라고 하였다. 고대로부터 이러한 제도는 존재하여 왔으나 문명의 진보와 더불어 점차 사라진 제도이다. 조선시대에 이르러서는 거의 그 자취를 감추었으나 국사에 관련된 특별한 사건 즉, 역모 등이 발생하였을 때 간혹 시행된 경우가 있었다. 조선말기에는 갑신정변에 실패한 개화파 요인들이 사형 후 효수되기도 했다.
6) 속전(贖錢)
조선에서는 특별히 정한 범죄를 제외하고는 형 대신 금전으로 납부할 수 있는 제도가 있었는데 이것이 바로 속전제도였다. 속전은 오늘날 벌금과도 유사하다. 그렇지만 벌금은 재산형인데 비해 속전은 신체형(태 장), 자유형(도 유), 생명형을 선고받은 후 본형을 재산형으로 대신한다는 점에서 구별된다. 그러나 모든 형벌을 대신할 수 있는 것이 아니며 속전할 수 있는 요건을 법률로 정해 놓았다.
속전제도에는 조선시대의 신분에 의한 차별, 유교국가적 통치이념이 잘 드러나고 있다. 속전의 유형은 크게 신분에 의한 것, 특수직업에 대한 것, 부녀 노약자 병자에 대한 것, 상을 당했을 경우나 부모의 봉양에 관계된 것, 그리고 휼형으로서의 속전 등으로 구분되었다.
속전은 형의 집행기관에서 징수하게 되는데 중앙은 형조, 한성부, 사헌부에서 담당하였고, 지방은 각 아문의 수령이 담당하였다. 징수된 속전은 호조로 이송하여 국가재정에 충당하기도 하였으나 관아에 소속된 관리들의 급료와 건물유지비 등으로도 사용되었다. 그런데 속전의 징수를 둘러싸고 관리들의 부정이 많게 되어 역대 왕들은 이의 시정을 위해 단속을 폈지만 근절되기 어려웠던 것으로 보여진다. 그리하여 영조 때는 속전에 관한 사무를 전담시켜 공정한 관리를 하기 위하여 보민사라는 기관을 설치하였다. 보민사는 10년동안(영조 40-50년) 존속하면서 중앙의 각 기관의 속전징수에 관한 업무를 통합하여 시행하였으나 영조 50년(1774년) 다시 동기관을 폐지하고 형조에 이 업무를 귀속시켰다.
7) 부가형
조선의 형벌에는 기본형인 5형 이외에도 여러종류의 부가형이 있었다. 그 중 중요한 것은 자자(刺字), 노비몰수, 재산몰수, 피해배상 등을 들 수가 있으며 연좌제도도 일종의 부가형의 성질을 띠고 있다.
자자형은 신체의 어느 부위에 먹물로 글씨를 새겨 넣는 형벌인데 주로 도적으로서 장 도 유형에 처하여진 자에게 부과되었다. 대명률직해의 규정에 의하여 팔목과 팔꿈치 사이에 매자를 각 1촌 5분의 네모안에 매획의 넓이를 1분 5리로 하여 글자를 새겨 넣었다. 자자형을 부과하는 목적은 전과자임을 알려 수치심을 갖게 하는 동시에 요시찰로 관리하기 위한 것이다. 그런데 팔뚝에 자자를 하게 되면 외관상 바로 문신이 드러나지 않아 소기의 성과를 거둘 수 없다는 이유에서 얼굴에 자자하는 제도가 생겼는데 이를 경면이라고 하였다.
이와 같은 경면형은 도둑의 창궐을 막기 위한 방편으로 사용하였으나 실제 시행된 경우는 그리 많지 않았던 것으로 보인다. 중종 20년 실록에 의하면 "경면형으로 다스려진 죄인은 다만 2명 뿐이다"라고 적혀 있다. 자자형은 평생동안 전과자라는 낙인을 찍고 살아야 하는 가혹한 처벌이었기 때문에 그 시행에 신중을 기하였다. 영조 16년(1740년)에 이르러 자자의 도구를 소각시키고 다시 사용치 못하도록 전국에 엄명을 내림으로써 완전히 폐지하였다.
8) 法外의 예
조선시대 형벌 중에는 법에 규정된 형 이외에 행하여지던 몇 개 종류의 형이 있는데 법 이외의 형이라도 실제 관에서 관습적으로 시행함으로써 일반화되어 있던 것과 권세가 있는 사가에서 불법으로 행하여지던 것 등이 있다. 주리, 태배, 압슬, 난장, 낙형 등은 전자에 속하고 의비, 월형, 비공입회수, 고족 등은 후자에 속한다.
주리형은 사람의 양다리를 함께 결박하여 그 중간에 2개의 주장을 넣어 가위 벌리듯이 좌우로 벌리게 하는 것으로 일종의 고문방법으로 사용한 것이다. 모반 등의 중대사건에서 행해졌고 일반의 경우는 포도청에서 도적을 다스릴 때 사용되었다. 주리형을 받게 되면 죄를 면하고 풀려난다고 하여도 불구가 되기 쉬운 참혹한 형벌이었으므로 이의 사용을 엄격히 제한하였다.
태배형은 태로써 등을 난타하는 형벌인데 고문의 방법으로 사용되었고 이형은 목숨을 잃기 쉬운 형이었으므로 세종 임금 때에 금지하는 영을 내렸다. 압슬형은 무릎 위에 압력을 가하는 고문의 일종인데 언제부터 이 형벌이 존재하였는지 확실치 않으나 조선초기에 본형에 대한 기록이 있다. 실록에 의하면 태종 17년 죄인을 신문함에 있어 "압슬형을 시행할 때 1차 시행에는 2명이, 2차 시행에는 4명이, 3차 시행에는 6명이 하는데 그 범죄가 10악, 강도살인과 같은 중죄가 아니면 압슬형을 시행하지 못한다"고 하였다(조선왕조실록 태종 17년 5월 11일). 본형은 현종 6년(1665년) 왕명으로 금지하였고 영조 1년(1725년) 다시 압슬형을 영구히 없애라는 영을 내렸다.
난장은 여러명이 장으로 신체의 어느 부분도 가리지 않고 난타하는 형벌로서 주로 고문의 일종으로 사용된 것 같으나 자칫하면 목숨을 잃게 하는 위험한 형벌이었다. 이와 비슷한 것으로 주장당문형(朱杖撞問刑)이 있는데 이는 죄수를 가운데 두고 여럿이 죄수의 주위를 돌면서 때리는 형벌이다. 이때 사용하는 장이 붉은 색이었기 때문에 붙여진 이름이다. 중종 6년(1511년) "난장의 형은 국법이 아니므로 이를 금한다"라는 하교가 있었고(증보문헌비고 권제 134 형고휼형) 영조 46년 다시 주장당문을 없애라는 하교를 내려(대전통편, 대전회통 형전 추단안) 이를 금지시켰다. 그러나 상천민으로서 신분이 높은 여자를 범하였거나 근친상간 등의 반윤리적 죄를 범한 자를 멍석으로 싸서 여럿이 몽둥이로 난타하는 사벌로서의 난장이 민간의 오랜 관습으로 존재하였다고 한다.
낙형은 쇠를 불어 달구어 몸을 지지는 형벌이다. 대적죄인의 신문에 사용되었다고 하며 권문사가에서는 노비의 죄를 벌 할 때 행하는 경우도 있었다. 세종 때 이를 금하는 영을 내렸다. 그러나 숙종 때 강도익명서의 옥서에서 낙형을 행한 기록이 있는 것으로 보아 완전히 없어지지 않았던 것 같다. 따라서 영조 9년(1733년)에 다시 왕명을 내려 낙형을 폐지하였다(속대전, 대전통편 형전 추단안).
의비형은 코를 베어버리는 형벌로서 권세가 있는 사가에서 노비의 죄를 다스릴 때 자행한 경우가 있었다. 세종 임금이 이를 엄중히 금하는 영을 내린 후(대전통편 형전 추단안) 역대 왕은 본 형을 불법행위로 엄히 단속하였다.
단근형은 죄인의 힘줄을 끊어버리는 형벌로서 도적이 성할 때 이를 근절하기 위하여 임시조치로 시행된 적이 있는 것으로 보여진다. 세종 26년 황희의 건의로 단근형을 폐지하기로 한 사실이 있는 것으로 보아 이 형은 이미 오래 전부터 존재한 것임을 알 수 있다. 단근형은 중종 5년 영의정 김수동의 건의로 영구히 이를 폐지하는 영을 내렸다(서일교, 조선형사제도의 연구, 1974 : 173).
월족형은 단근형의 일종으로 발뒤꿈치의 힘줄을 베어버리는 형인데 월족형을 하게 되면 절음발이 또는 앉은뱅이가 되는 매우 잔인한 형벌이다. 이 역시 사가에서 노비의 죄를 다스릴 때 자행하는 경우가 있어서 세종임금이 영을 내려 법으로 이를 금하였다(대전회통 형전 추단안). 그러나 패륜행위를 하는 자에게 문중 혹은 마을 사람들이 사벌로서 행하는 풍습이 존재하였다고 전한다.
비공입회수(鼻孔入灰水)는 사람을 거꾸로 매달아 놓고 코에 잿물을 붓는 일종의 고문방법인데 권세가 있는 사가에서 노비나 천민의 죄를 다스릴 때 사용된 경우가 있었다고 하나 이 역시 불법적인 것이었으므로 형전사목에서 남형의 사례로서 특별히 금지하는 영을 내린 바 있다.
고족형은 발을 쪼개는 형벌인데 사가에서 노비의 죄를 다스리면서 자행하는 경우가 있었으나 형전사목에서 이를 금하는 영을 내렸다.
그 외 물에 삶아 죽이는 형벌이라는 어의를 지닌 팽형(烹刑)이라는 형벌이 있었다. 구체적인 규정은 없으나 특별히 서정쇄신에 관한 죄를 범하여 나라의 재물이나 백성의 재물을 탐한 관리를 이 형에 처했다는 사료가 있다. 구한말 일제 통감부의 감옥관리로 와서 후에 경성형무소장을 역임했던 중교정길은 팽형에 대해 다음과 같이 적고 있다(中橋政吉, 朝鮮舊時의 刑政, 治刑協會, 1937 : 202-203).
임시로 종로의 사람 많은 다리 위에 커다란 아궁이를 크게 구축하고 그 곳에 큰 가마솥을 건다. 그리고 아궁이에 불을 지필 수 있게끔, 나무를 지피어 놓는다. 이 아궁이 앞에 병풍을 치고 군막을 둘러 재판석을 만든다. 이 재판석에는 입회하는 포도대장이 앉는 좌석이 마련된다.
이와 같이 준비가 갖추어지면 포도대장이 엄숙히 나와 앉고 죄인이 대명한다. 죄인은 가마솥의 나무뚜껑 위에 묶인 채 앉힌다. 이 죄인에게 포도대장은 엄숙하게 죄명을 선고하고 처형을 하명한다. 대개 이 형의 집행은 포도대장의 판결선고가 끝나면 그것으로 형이 끝난 것으로 간주되나 때로는 그 가마솥에 미지근한 물을 담가 그 속에다 죄인을 처박기도 한다. 또는 그 빈 솥에 죄인을 몰아넣고 솥뚜껑을 닫은 다음 아궁이에 불을 때는 시늉만 하고 그치는 경우도 있다.
이 팽형집행의 차이가 독직관원의 죄질에 따라 달라진 것인지 편의상 그렇게 하는지는 알 길이 없다. 다만, 이 형집행으로 미루어 보아 형을 집행한다기보다 공중이 널리 보는 가운데서 베풀어지는 면박의 한 요식같은 인상을 받았다. 하지만 이 팽형을 받은 사람은 비록 생명은 유지되었을 망정 마치 사형당한 사람처럼 여생을 살지 않으면 안 되었던 것이다.
일단, 이 팽형의 행형이 끝나면 물에 젖은 죄인은 가마솥에서 끌어내서 죄인의 가족에게 인도된다. 인도될 때 이 죄인이 산사람처럼 행동했다가는 안된다. 마치 뜨거운 물에 삶아진 시체처럼 행세해야 한다. 인도받은 가족들도 호곡을 하며 마치 죽은 가장을 대하듯이 슬퍼해야 하고 또 상례에 준하여 인도받아야 한다. 이 살아 있는 시체를 집으로 운반할 때고 대성통곡을 하며 뒤따라가야 한다.
일단 집에 옮겨오면 그 살아있는 시체의 신분이나 지체에 알맞은 응분의 상례를 마치 죽은 사람과 똑같은 절차대로 치러야 한다. 이 상례가 끝나면 이 독직죄인은 공민권을 박탈당하고, 공식적으로는 그의 친지나 친척과도 만나서는 안되게끔 되어있다. 오로지 집안에 갇혀 가족하고만 살아야 했던 것이다.
위와 같이 실제로 산 사람을 삶아 죽였는지 또는 삶는 시늉만을 했는지는 확실치 않지만, 이 팽형은 구한말까지 존속했던 것으로 보여진다.
3. 조선시대의 감옥
조선시대의 감옥은 범죄의 혐의가 있는 자에 대하여 수사재판의 형사절차를 거쳐 형을 집행할 때까지의 수용을 위주로 하는 구금시설을 말한다. 형조, 한성부, 사헌부, 병조, 승정원, 수령 등의 직수아문에는 감옥시설이 부설되어 있었으며 그 중 형조의 전옥서는 구금만을 전담하는 기관이었다. 따라서 전옥서를 중심으로 조선시대의 감옥에 대해 살펴보기로 하자.
전옥서는 고려의 제도를 계승하여 개국 초부터 형조에 소속되어 죄인의 옥수를 맡아하던 관서로서 감옥시설로는 대표적인 기관이다. 전옥서의 관원으로는 태조 1년에 영 2명, 승 2명을 두었다가, 태종 14년(1414년) 영을 승으로 승을 부승으로 개정하였고, 숙종 29년(1708년)에 제조(提調) 1명, 주부(主簿) 1명, 봉사(奉事) 1명, 참봉 1명으로 하였다(법제처 역, 추관지 1권, 1975).
영조 19년(1743년) 봉사를 없애고 참봉을 2명으로 하였으며, 하위직인 서리, 쇄장, 군사 등을 증원하고 전옥서의 품계를 종6품 아문으로 정하였다. 갑오경장 이후 전옥서는 경무청감옥서로 변경되었다가 1907년 감옥사무가 법부로 이관된 후 경성감옥으로 개칭되었다. 그 후 서대문 현저동으로 신축 이전되면서 종래의 시설은 경성감옥 종로출장소로 운영되다가 1912년 폐지되었다.
전옥서의 시설에 대하여 추관지 관사조를 보면 전옥서는 형조의 서쪽에 있고, 남쪽에는 작은 길이, 서쪽과 북쪽에는 사역원이 있다고 하였다. 건물의 크기는 청사 3칸, 상직의 방1칸, 남옥 동3칸 서3칸 북3칸, 여옥 남2칸 서3칸, 옥문1칸, 대문 2칸, 협문1칸, 홍전문1칸이 있었다(법제처 역, 추관지 1권, 전옥서조). 그리고 육전조례 전옥서조에는 "남옥과 여옥을 분리하여 담을 쌓고 감옥의 바닥에는 판자를 깔고 수 화 음식과 신선한 공기가 통하게 판자벽을 설치하고 나무문을 만들어 큰 쇄를 채운다"라고 하였다.
경국대전 형전을 비롯한 대부분의 형사법전에 수금조항을 두어 구금할 수 있는 기관, 구금의 요건 등을 상세히 규정하고 있다. 그것은 구금에 신중을 기하고 구금자의 인권을 최대한 보호하기 위한 조치였다.
조선시대 감옥이 근대적인 의미의 감옥과는 그 성격을 달리하였지만, 근대적인 감옥에서와 유사한 입출옥의 절차, 계호, 수용, 처우, 접견, 위생 및 의료에 관한 사항들이 나타나고 있었다.
육전조례 형전총례에는 입출옥과 관련된 규정이 제시되어 있다.『죄수를 입옥시킴에 있어 처음에는 호쳁를 현납시키고 성명을 자세히 문초한 뒤 입옥시키고 수도에 대하여 당해 조 및 당해 사에 통보한다. 수도의 성명 밑에 상자를 써 붙이거나 방자를 써서 빙신의 표로 하고 석방할 경우에는 전옥서로부터 직접 석방할 사실을 형조, 사헌부 또는 경조에 상유한 후 전옥서에서 대기하는 군사가 영솔해 가게 한다. 미결의 죄인으로서 환수할 경우에는 전례에 의하여 입옥하고 매일 수감되어 있는 죄인 중에 가수하거나 석방해 보낼 경우에는 서류를 구비하여 형조에 제출하면 三堂上官 및 입직하는 낭관은 형방랑청과 더불어 이를 처리한다.
죄수가 입옥되면 주야로 이를 방수하는데, 군사는 주간에는 문을 지키고 야간에는 일편이 지날 때마다 순찰했다. 계호를 담당하는 사령은 서리4명 쇄장5명 군사10명이다. 죄수들은 매일 일광욕을 한 후 점검받고 입방 후에는 계구 및 옥문의 열쇠는 입직하는 관원이 보관했다. 巡更은 5명이 각 1更씩 맡아 옥내 외를 돌면서 이상유무를 확인한 후 익일 아침에 입직관원에게 보고하면 당직하는 사령은 열쇠를 다시 받아 주간의 업무를 개시했다(추관지 및 육전조례 형전의 전옥서조).
겨울철에는 고석(자리, 거적)을 두껍게 급여하고 뚫린 구멍과 틈사이는 바르고 막도록 조치가 취해졌다. 추국죄인의 감옥에 들이는 홰와 숯은 9월부터 2월까지는, 죄인이 10명 미만일 경우에는 10일마다 숯 1석씩, 10명이상일 경우에는 5일마다 숯 1석씩 진배하고 3월부터 8월까지는 진배하지 아니하였다. 홰는 봄 여름을 가리지 아니하고 매달 3동씩 진배한다(전록통고 공전 잡령).
부모 또는 형제가 아니면 면회를 허가하지 아니하고 전옥서의 이예라 할지라도 출입은 허가되지 않았다. 특히 여옥에 있어서는 더욱 엄중하여 물이나 불 또는 음식이라 할지라도 파수보는 사람으로 하여금 전하게 하고 함부로 접근하는 것을 금했다(육전조례 형전 옥수조).
수감되어 있는 죄수 중에서 병이 위독한 자가 있을 경우에는 월령(최하급의원)은 병의 증상과 수본을 구비하여 형조에 보고하여야 하며, 병든 죄인이 가벼운 죄일 경우에는 보석하고 죄가 중할 경우에는 상당한 약물로써 구료하도록 하였다. 만약 사망한 경우에는 경조에 이문하고 경조에서는 낭관이 직접 살피어 검험한 뒤 당해 부에 출급했다(육전조례 형전 직수아문 및 전률통보 수금조).
한편 수용인원에 대해서는 전국적인 통계가 문헌에 나와 있지 않기 때문에 알 수 없으나 비국등록의 형옥편을 통해 보면 전옥서에 수금된 인원은 대략 40-100명 정도였던 것 같다.
4. 조선시대 형벌의 특징
조선사회의 특징은 유교중심의 관료적 중앙집권적 봉건사회라 할 수 있다. 따라서 유고는 조선왕조에 있어서 국가의 지도이념으로서 정치 사회 교육의 원리가 되었을 뿐만 아니라, 이 시대에 확립된 모든 제도와 정책은 이 유교사상의 영향하에 형성되었다고 볼 수 있다. 이와 같은 조선사회의 특성으로 말미암아 형정에 있어서도 그 원리에 있어서는 고려시대의 것을 모방하면서 더욱 강화 발전시킨 것으로 이해된다.
조선사회의 전통적 법관념은 그것이 따로 떨어진 완결된 법개념이라기 보다는 사회전체적 규범문화의 일부이며, 그 규범문화는 당시의 압도적인 정신적 분위기였던 성리학에 의해 채색되어진 것이다(최종고, 1989 : 82). 성리학은 처음부터 상하, 존비, 귀천의 계급적 인간관계를 전제로 하는 사상체계이다. 각 사람은 자기의 명분에 따라 자기가 속한 계층에 합당한 지위를 지키는 것이 正名이다. 성리학은 인간사회를 이와 같은 정명에 입각하여 계급제도를 확립하는 데에서 가족, 국가, 세계의 질서가 이루어진다고 본다.
이와 같은 정신적 사회적 위계질서를 수행하는 데에 法과 刑은 필수수단으로 여겨졌다. 법형의 사용에는 "벽이지벽"이니 "형기우무형"이니 하는 극도의 신형주의를 법집행자들은 표방하였지만 그들이 목적하는 예의지국, 도의국가에 대한 동경이 큰 만큼 법과 형벌은 배제될 수 없었다. 그리하여 윤리적 표준에 의하여 십악이니 강상죄니 하는 범죄범주를 만들고 그에 맞추어 형벌이라는 강제를 장치하여 놓았다. 그 집행과정에서 역설적으로 형벌을 가혹하게 남용하는 결과가 되었다. 그것은 국가의 윤리적 성취동기가 강할 때 더욱 그러했다. 조선조의 형법집행이 가혹했던 것은 계속적인 중앙집권화의 정치적 요청이 작용했던 면도 무시할 수 없고, 또 그 정치성, 윤리성의 고려에서 사면과 감형이 빈번하게 실시되었다. 이것은 어쨌든 조선조의 법이 윤리, 도덕의 이상과 항상 역동적으로 연결되고 있었다는 점을 말해주는 부분이다. 한편으로 법의 윤리화를 계속해 나가면서 다른 한편으로는 법의 자율화 내지 독립발전을 방해하는 결과를 초래했다고 하겠다.
최초작성일 : 1997년 8월 20일
최종수정일 : 1997년 8월 20일